LIQUIDATORI NEL CONCORDATO PREVENTIVO CON "CESSIO
BONORUM"
di Domenico Fazzalari e Roberto Calisse
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1.
Introduzione
2. La nomina
3. Funzioni: poteri
e doveri
4. L'attività
5. La cessazione dall'incarico
6. Il compenso
7. Profili
fiscali dell'attività di liquidazione
1. Introduzione
I momenti di recessione come quello attuale che sta attraversando
l'economia italiana si comportano purtroppo come fenomeno collegato
l'aumento del numero di procedure concorsuali. Fra queste, per
le sue caratteristiche peculiari, una particolare rilevanza
(non di tipo quantitativo) riveste il concordato preventivo.
Per avere un quadro della situazione recessiva sotto questa
ottica particolare é sufficiente esaminare i dati relativi alla
sola circoscrizione del Tribunale di Roma, che vedono le istanze
per concordato preventivo passate dalle 17 del 1992 alle 32
del 1993 con un incremento dell'88 %, registrando altresì una
crescente preponderanza della richiesta di concordati con cessione
dei beni, aumentati del 92 %, essendo passati dai 13 del 1992
ai 25 del 1993, pari rispettivamente al 76 ed al 78 % del totale
dei concordati richiesti nei due anni.
In questo quadro generale é sembrato utile fornire una panoramica
sulle funzioni e sull'attività del liquidatore giudiziale, carica
che spesso il dottore commercialista é spesso chiamato a rivestire.
La figura del liquidatore nel concordato preventivo, attuato
mediante cessione dei beni ai creditori, può collocarsi fra
quelli che potremmo definire, con un termine giuridicamente
non corretto, ma di facile ed immediata comprensione, organi
minori delle procedure concorsuali.
La legge fallimentare, infatti, accanto a quelli che, per espressa
previsione normativa, vengono qualificati come organi delle
procedure, quali il tribunale, il giudice delegato, il curatore,
il commissario giudiziale, prevede altre figure, la cui funzione
può definirsi di carattere ausiliare rispetto alle finalità
della procedura stessa.
Esempi tipici di questa categoria, che sarebbe riduttivo definire
marginale, sono il cancelliere ed il pretore nel fallimento,
che hanno una funzione che di volta in volta può essere ausiliare,
di supporto o addirittura sostitutiva rispetto ai "domini" della
procedura fallimentare, giudice delegato e curatore.
In questo novero, con le caratteristiche come sopra individuate,
devono a pieno titolo farsi rientrare anche i liquidatori c.d.
giudiziali, previsti dall'art. 182 l.f.
Questa figura, come si vedrà in seguito, ha però delle caratteristiche
che in parte la discostano dai caratteri di ausiliarietà e di
supporto, che abbiamo visto in qualche modo essere propri di
tali organi "minori", assumendo di volta in volta caratteristiche
e funzioni specifiche, tali da renderla una figura il cui inquadramento
giuridico é ancora incerto, ancorché si tratti di un organo
unico nel suo genere, pur se le sue funzioni possono in qualche
modo ricondursi alla figura del curatore fallimentare, inquadrandosi
però in una procedura affatto diversa quale é il concordato
preventivo.
Infatti ben diversi sono i fini delle due procedure: l'una,
il fallimento, ha uno scopo meramente liquidatorio, in un ottica
di tutela del ceto creditorio, secondo il principio, informatore
di tutta la legge fallimentare, di eliminazione dal mercato
delle imprese inefficienti; l'altra, il concordato preventivo,
ha uno scopo diametralmente opposto, e cioè consentire all'imprenditore
meritevole di evitare il fallimento proponendo un accordo ai
creditori, la cui tutela é sempre obiettivo principale.
Ne consegue che in dottrina l'inquadramento dogmatico e giuridico
di questa peculiare figura presenta svariate e difformi affermazioni.
Qualcuno ha autorevolmente sostenuto che i liquidatori sono
dei veri e propri ausiliari dell'autorità giudiziale ed allo
stesso tempo dei creditori, ovvero, secondo una giurisprudenza
un tempo maggioritaria, addirittura del debitore. Altri ancora
sono arrivati ad elevare i liquidatori al rango di organi della
procedura.
L'accordo concordatario può attuarsi secondo due diverse modalità,
previste dall'art. 160 l.f.: l'offerta da parte del debitore
di garanzie, reali o personali, di pagare almeno il quaranta
per cento dell'ammontare dei crediti chirografari, oppure l'offerta
da parte del debitore ai creditori, per il pagamento dei suoi
debiti, della cessione di tutti i beni esistenti nel suo patrimonio
alla data di proposta del concordato, a patto che la valutazione
di tali beni faccia ritenere di poter soddisfare i creditori
chirografari nella misura del quaranta per cento.
Proprio nell'ambito di questa seconda ipotesi si viene ad innestare
la figura del liquidatore giudiziale. Infatti il successivo
art. 182 prevede, proprio nell'ipotesi di "cessio bonorum",
la nomina da parte del tribunale, in sede di sentenza di omologazione
del concordato, di un liquidatore o di un collegio di liquidatori,
determinando altresì le modalità della liquidazione.
indice
2. La nomina
Come visto, l'art. 182 l.f., prevede che il tribunle, con la
sentenza di omologazione, proceda alla nomina di uno o più liquidatori,
procedendo anche alla determinazione delle modalità con le quali
dovrà svolgersi la liquidazione.
Il dettato normativo assume giuridicamente una rilevante importanza
in quanto, in mancanza di questo, la liquidazione sarebbe avvenuta
ad opera del debitore concordatario, comportando un eccesso
di privatismo rispetto ai fini pubblicistici del concordato
preventivo.
Inoltre la nomina dei liquidatori é da porsi, unitamente a quella
del comitato dei creditori, in relazione alla sorveglianza che
il commissario giudiziale esercita sulla esecuzione ed alla
possibilità di risoluzione in caso di inadempimento rilevato,
proprio in corso di liquidazione, da parte del commissario,
del comitato dei creditori o degli stessi liquidatori.
A questo punto sorge necessariamente il problema circa i requisiti
positivi necessari per poter essere nominati liquidatori giudiziali.
La norma infatti non detta i criteri ai quali deve attenersi
il tribunale in sede di nomina, per cui é stato suggerito di
applicare i criteri previsti per la scelta del commissario giudiziale
e del curatore fallimentare.
La nomina del commissario e del curatore é regolata rispettivamente
dagli artt. 163, 27 e 28 l.f., che prevedevano che, per tali
cariche, il tribunale dovesse scegliere fra gli iscritti nel
ruolo degli amministratori giudiziari.
Tale ruolo é stato però soppresso con il d.l.C.p.S. 23/8/1946
n. 153, per cui il curatore ed il commissario sono scelti tra
gli iscritti agli albi degli avvocati e procuratori, dei ragionieri
e dei dottori commercialisti, e solamente in via del tutto eccezionale
e per motivi da indicarsi nel provvedimento di nomina, anche
tra persone non iscritte in alcun albo.
Secondo la citata interpretazione il liquidatore giudiziale
dovrebbe essere un avvocato, un ragioniere od un dottore commercialista.
Tale tesi non appare però condivisibile, in quanto la legge
fallimentare, all'art. 182, non prevede alcun richiamo all'art.
27; ciò in quanto le norme previste per la nomina a curatore
e commissario sono previste per organi tipici della procedura,
e quindi per ciò inapplicabili ai liquidatori (così anche Bonsignori
e Quatraro).
Da parte sua la giurisprudenza ha fatto proprie tali obiezioni
in quanto ha ripetutamente ammesso, in presenza di elementi
di economicità e di semplicità, che possa essere nominato chi
abbia requisiti soggettivi diversi da quelli sopra esaminati.
Deve quindi ritenersi sussistente la possibilità di pervenire
alla nomina di qualunque soggetto che a giudizio del tribunale
possegga i requisiti professionali necessari per poter proficuamente
portare a termine l'incarico. In quest'ottica la giurisprudenza
ha anche ammesso la nomina di un creditore, il quale avrebbe,
se non altro, sicuramente cura dell'interesse del ceto creditorio.
Ugualmente la liquidazione giudiziale deve ritenersi affidabile
allo stesso debitore, quando tale possibilità sia già stata
contemplata dalla proposta di concordato preventivo, non potendo
essere fatta valere in una fase successiva (Trib. Milano 15/3/1984);
in tal caso si deve ritenere che il tribunale non possa entrare
nel merito di tale proposta, avendo solo il potere di omologare
o meno il concordato, non potendo modificare la proposta stessa
pervenendo alla nomina di altri soggetti (Trib. Milano 2/7/1979).
Normalmente l'incarico al debitore viene attribuito nel caso
in cui questi abbia rinunciato al compenso (Trib. Milano 21/11/1985),
e quindi vi siano dei sicuri vantaggi per i creditori, e quando
il patrimonio da liquidare sia di modesta entità. Nel caso in
cui si pervenga a questa soluzione, il tribunale può dettare
precise modalità di esecuzione, al fine di garantire un corretto
sviluppo delle operazioni ed il puntuale controllo dell'attività
del debitore-liquidatore (sempre Trib. Milano 2/7/1979). Questa
soluzione ha però sollevato fondate critiche in dottrina, in
quanto sarebbe non compatibile con la struttura eminentemente
pubblicistica della liquidazione concordataria.
L'incarico può analogamente essere affidato alla persona del
socio di società di persone o anche al rappresentante legale
della società, non trovando ostacolo nella previsione normativa
della legge fallimentare, che, come visto, non detta i criteri
di scelta, che quindi devono ritenersi demandati al tribunale,
che é libero di scegliere secondo criteri di convenienza per
i creditori e secondo le esigenze della procedura. Questa via
deve ritenersi percorribile, secondo quanto affermato dalla
giurisprudenza, quando l'attività del liquidatore non si prospetti
complessa, consistendo nella sola riscossione di rate di prezzo
o di riscossione crediti e nell'ipotesi che l'entità del patrimonio
da liquidare sia di modeste proporzioni, e ancora quando questi
abbia rinunciato al compenso (Trib. Milano 4/7/1985, Trib. Como
15/12/1988); contrariamente si é sostenuto, partendo dal presupposto
che il liquidatore é un rappresentante dei creditori e quindi
in posizione antitetica rispetto a questi ultimi, che non é
possibile investire il liquidatore-socio(o debitore) del potere
di iniziare, proseguire od omettere atti che potrebbero comportare
pregiudizio per i creditori. Occorre inoltre evidenziare che
nell'ipotesi di liquidatore-socio potrebbe rischiarsi di far
confluire la procedura in qualcosa di troppo simile ad una forma
di componimento stragiudiziale, in contrasto quindi con la sua
natura fortemente pubblicistica.
Chi scrive ritiene sicuramente percorribile l'ipotesi di affidamento
dell'incarico al legale rappresentante della società in concordato,
soprattutto nell'ipotesi che si tratti del liquidatore statutario,
ciò anche con il non secondario scopo di evitare duplicazioni
di incarichi, conflitti di competenza ed attriti fra i vari
organi, in quanto, é bene ricordarlo, con il concordato preventivo
la società rimane "in bonis" e gli organi sociali permangono
in carica legittimamente investiti dei loro poteri originari.
Il contrasto risulterebbe ancor più evidente nel caso di "cessio"
parziale; infatti, mentre nell'ipotesi di cessione integrale
dei beni aziendali l'impresa, pur permanendo "in bonis", é destinata
all'estinzione, con la conseguente perdita dei poteri da parte
del liquidatore, viceversa, nel caso di cessione di parziale
dei beni, l'impresa continua legittimamente ad operare, di conseguenza
sarebbero inevitabili duplicazioni di poteri e di legittimazioni,
che nella pratica potrebbero essere evitate con il ricorso a
due diverse modalità di liquidazione:
- incarico di liquidatore giudiziale allo stesso liquidatore
statutario, come in precedenza esposto;
- incarico di liquidatore giudiziale conferito alla stessa società
(v. di seguito).
Diversamente parte della giurisprudenza ha affermato (con atteggiamento
poco attento alle esigenze gestionali e alle finalità liquidatorie
della procedura, N.d.R.) che in considerazione di possibili
conflitti che potrebbero sorgere tra un organo rappresentante
gli interessi dei soci (liquidatore statutario) ed un organo
che rappresenta gli interessi dei creditori (liquidatore giudiziale)
sussistono ragioni di opportunità che inducono il tribunale
a nominare, in sede di omologazione, il liquidatore giudiziale
in persona diversa dal liquidatore statutario Trib. Torino 21/1/1991).
Infine deve sicuramente ritenersi possibile che l'incarico venga
conferito allo stesso commissario giudiziale (Trib. Genova 17/5/1985,
Trib. Macerata 19/1/1987), in tal modo rafforzandone il potere-dovere
di controllo affidatogli dall'art. 185 e rendendone allo stesso
tempo più agevole l'esercizio, attuandosi in tal caso quella
che é stata definita "liquidazione controllata" (Tribunale Milano
9/1/1984) (ritenuta una forma di liquidazione extra legem ma
non contra legem, Provinciali), in quanto le operazioni del
commissario sono sottoposte all'autorizzazione del giudice delegato
ed al controllo, previo reclamo, del tribunale.
Parte della dottrina (Bonsignori, Comm.SB, p. 460) ha invece
obiettato che non é possibile investire della liquidazione gli
organi della procedura, in quanto le proprie funzioni, ai sensi
dell'art. 185 l.f., decadono, con il passaggio in giudicato
della sentenza di omologazione, ad una mera attività di sorveglianza,
ritenendo inoltre, rovesciando le considerazioni su espresse
in merito all'attività di controllo svolta dal commissario,
che sul piano dell'opportunità non sarebbe conveniente cumulare
le funzioni dei due diversi organi, commissario e liquidatore,
in quanto non si rafforzerebbe bensì si eliminerebbe la funzione
di controllo svolta dal commissario.
In tema di requisiti per essere nominati quale liquidatore giudiziale
deve ritenersi interessante il problema dell'affidabilità o
meno dell'incarico non ad una persona fisica, ma ad una persona
giuridica ed in generale ad una società; tale ipotesi deve considerarsi
sostanzialmente diversa da quella sopra esaminata di mandato
conferito al rappresentante legale della società. Ciò in mentre
con l'ipotesi di incarico al rappresentante legale della società
in concordato preventivo, questo deve ritenersi ad "personam",
sicché anche nel caso in cui successivamente la società deliberi
un cambiamento, poniamo, dell'amministratore nominato liquidatore
giudiziale, questi, pur non rivestendo più la carica di legale
rappresentante della società, potrà e dovrà comunque continuare
ad esercitare il proprio compito come liquidatore giudiziale,
in quanto la propria investitura gli deriva dal tribunale e
non dalla società. Diverso é invece il caso in cui, ritenendolo
possibile, l'incarico venga affidato alla stessa società in
concordato, in quanto in tale circostanza si e voluto che la
liquidazione giudiziale venisse svolta proprio dalla stessa
società, anche se naturalmente per l'attività dovrà farsi riferimento
al legale rappresentante; in tal caso quindi qualora la figura
di tale rappresentante muti, l'incarico resterà sempre conferito
alla società.
La strada del conferimento dell'incarico alla società debitrice,
a parere di chi scrive, deve ritenersi sicuramente percorribile;
ciò in quanto, come visto, si ritenuta possibile l'ipotesi di
nomina del debitore, a prescindere se sia o meno persona fisica;
lo stesso tribunale di Roma poi, nel concordato preventivo della
Federconsorzi, ha adottato tale soluzione, pervenendo al conferimento
dell'incarico alla stessa società ammessa alla procedura.
In ultima analisi é sicuramente interessante esaminare il caso
di concordato preventivo con cessione dei beni che non preveda
la nomina di alcun liquidatore. Questo é il caso che potrebbe
verificarsi nell'ipotesi in cui tutte le attività di realizzo
dei beni siano già state concretamente definite al momento dell'omologazione.
In tale eventualità il tribunale potrebbe ritenere opportuno,
anche per non gravare di ulteriori spese la massa, non pervenire
alla nomina dell'organo liquidatorio, sempre che istanza in
tal senso sia stata avanzata dal debitore nella proposta di
concordato, non potendo essere fatta valere in una fase successiva.
Appare opportuno, in conclusione, precisare che i provvedimenti
accessori emessi dal tribunale ai sensi dell'art.182 l.f., tra
cui anche la nomina del liquidatore, devono considerarsi di
natura non decisoria, bensì gestoria; ciò in quanto il tribunle
si pronuncia non come giudice dell'omologazione, ma in qualità
di organo preposto alla sua materiale esecuzione, senza dirimere
controversie su diritti; di conseguenza contro il provvedimento
di nomina non é ammissibile il ricorso per Cassazione, ai sensi
dell'art. 111 Cost.
indice
3. Funzioni: poteri e doveri
Funzione essenziale e precipua del liquidatore é naturalmente
quella di pervenire alla completa realizzazione del patrimonio
dell'imprenditore concordatario, ivi naturalmente compreso il
realizzo di eventuali crediti, ed il riparto fra i creditori
delle somme resesi così disponibili.
A tal fine deve ritenersi che il liquidatore sia investito di
un mandato irrevocabile che lo legittima all'esperimento di
eventuali azioni recuperatorie dei beni e di alienazione degli
stessi; tale mandato é stato ritenuto conferito, secondo una
giurisprudenza ormai superata, dal debitore o, molto più correttamente,
dai creditori (App. Torino 15/12/1986); quest'ultima tesi é
stata formulata in considerazione del fatto, che si ritiene
oramai assodato, che dopo l'omologazione del concordato per
"cessio bonorum" i creditori divengono titolari del potere di
disposizione dei beni del debitore o addirittura della proprietà
dei beni stessi, nell'ipotesi di cessione c.d. ad efficacia
traslativa. Di sicuro interesse e degna, a parere di chi scrive,
di attenzione é la tesi che vede il liquidatore investito da
un mandato conferitogli direttamente dal debitore ed in via
sostitutiva dal tribunale per conto e nell'interesse del ceto
creditorio (Trib. Napoli 28/10/1987).
La veste di mandatario può desumersi, nel silenzio della legge
fallimentare, dall'analogia con l'istituto della cessione dei
beni prevista dl codice civile (artt. 1977 - 1986 c.c.) e con
i poteri dei liquidatori delle società ex art. 2278 c.c..
In tal senso quindi devono ormai ritenersi superate le tesi
che ritenevano il liquidatore giudiziale assumere le vesti di
ausiliare dell'autorità giudiziaria ovvero addirittura di organo
della procedura.
A differenza di quanto accade in materia di fallimento, invece,
il liquidatore giudiziale non può essere considerato, agli effetti
della legge penale, un pubblico ufficiale, pur avendo il concordato
preventivo natura e contenuto pubblicistici (Cass. pen. 17/1/1989
n. 367).
Per quanto riguarda la procedura liquidatoria vera e propria,
il liquidatore deve ritenersi investito a tal fine dei più ampi
poteri; per cui né al commissario giudiziale né al giudice delegato
competono poteri in funzione integrativa della capacità negoziale
del liquidatore, in quanto questi, come detto, ha già insiti
nel suo mandato pieni poteri di amministrazione e disposizione.
Analogo discorso vale per l'altro organo nominato dal tribunale
per la fase liquidatoria del concordato preventivo con cessione
dei beni, cioè il comitato dei creditori: a questo spetta unicamente
compiere l'attività prevista dall'art 41 l.f., consistente nelle
funzioni ispettive, di consulenza e di controllo, senza avere
poteri in funzione dell'integrazione della capacità del liquidatore.
E' evidente quindi che i poteri dei liquidatori consentono a
questi il compimento di tutti gli atti necessari per la liquidazione
del patrimonio del debitore; in conseguenza di ciò può attribuirsi
ai liquidatori anche la facoltà di compiere atti di straordinaria
amministrazione senza la necessità di una preventiva autorizzazione
da parte del giudice delegato, in ciò, come vedremo meglio in
seguito, differenziandosi rispetto a quanto previsto dalla normativa
fallimentare per il curatore.
Deve comunque rilevarsi che il tribunale ha una certa discrezionalità
nella determinazione di quelle che sono le modalità della liquidazione,
potere limitato solo, come gia accennato, dalle riconosciute
attribuzioni spettanti ai liquidatori, per cui chi scrive ritiene
che il tribunale non possa pervenire ad una limitazione dell'autonomia
gestionale dei liquidatori.
I liquidatori devono comunque attenersi alle modalità fissate
dal tribunale, in quanto eventuali discostamenti nella fase
della liquidazione legittimano i creditori ad agire in via ordinaria
nei confronti degli stessi; si discute se tale legittimazione
spetti anche al debitore; chi scrive ritiene doversi necessariamente
propendere per una soluzione affermativa, in quanto il debitore
ha interesse a che si pervenga ad un eventuale surplus di liquidazione
e, comunque ad una puntuale esecuzione del concordato, che potrebbe
essere risolto, é bene ricordarlo, quando non sia stata distribuita
alcuna percentuale ai creditori chirografari.
Il liquidatore quindi, per quanto riguarda i beni ceduti, é
legittimato a vendere tali beni e realizzare quelli offerti
in garanzia, potendo compiere anche nuove operazioni, se queste
sono finalizzate al conseguimento di una migliore liquidazione
dei beni ceduti; si ritiene quindi che i liquidatori legittimamente
possano spingersi fino ad un eventuale affitto d'azienda, in
quanto questo può ritenersi compatibile con le finalità della
liquidazione giudiziale a seguito dell'omologazione della proposta
di concordato preventivo, senza la necessità che tale atto sia
sottoposto alla preventiva approvazione da parte del giudice
delegato.
Deve comunque rilevarsi che, pur essendo legittimato il liquidatore
alle azioni di recupero della disponibilità dei beni ceduti
ed a quelle derivanti dal mandato ad alienare, questi non può
esperire azioni tendenti ad ottenere revocatorie di atti validi
tra le parti ed impugnabili solo in sede fallimentare ex art.
67 l.f. o con revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. da parte
dei creditori (Trib. Torino 6/11/1984).
Per quanto riguarda la legittimazione a stare in giudizio, nel
silenzio della legge, diversamente da quello che avviene in
materia di fallimento con la previsione dell'art. 43, come regola
generale, può affermarsi che il liquidatore giudiziale sia legittimato
per tutte le controversie che abbiano per oggetto materie attinenti
alla realizzazione dell'attivo e alla ripartizione delle somme
in favore dei creditori; al debitore concordatario, di converso,
spetta la legittimazione passiva nei giudizi che siano eventualmente
promossi dai creditori aventi per oggetto l'accertamento della
sussistenza di pretese obbligatorie, come ad esempio quelli
aventi ad oggetto l'accertamento di diritti vantati dal lavoratore
nei confronti dell'imprenditore ammesso alla procedura (Trib.
Milano 8/6/1981, Trib. Milano 25/1/1982, Trib. Ascoli Piceno
20/5/1982, Trib. Genova 14/12/1982, Cass. civ. 20/1/1984 n.
512, Trib. Napoli 12/3/1984, Cass. civ. 14/4/1987 n. 3701, Cass.
civ. 1/3/1988 n. 2135, Cass. civ. 19/2/1991, Trib. Milano 27/2/1992).
Secondo tale distinzione quindi, i liquidatori non hanno il
potere di stare in giudizio per il debitore concordatario per
ogni tipologia di controversia inerente rapporti di natura patrimoniale
aventi titolo o causa anteriore al concordato, in quanto non
può ritenersi applicabile al concordato l'art. 43 l.f., per
cui il debitore non perde la capacità di stare in giudizio,
sia prima che dopo l'omologazione del concordato.
Parte della giurisprudenza ha invece ritenuto sussistente la
legittimazione a stare in giudizio avendo riguardo non alla
natura del giudizio stesso bensì al diverso atteggiarsi del
concordato; infatti questo può assumere la forma del mandato
in "rem propriam" ovvero quello della cessione traslativa, e,
solamente in quest'ultima ipotesi, ove venga riscontrato il
carattere solutorio della cessione, la legittimazione processuale
spetterebbe al liquidatore (Trib. Roma 27/2/1981).
Degno di nota e condivisibile é l'orientamento giurisprudenziale
che risolve il problema della legittimazione a stare in giudizio
facendo leva sulle finalità pubblicistiche della procedura,
attribuendo ai liquidatori anche la legittimazione passiva per
i giudizi concernenti l'accertamento di crediti; ciò non in
base ad una applicazione analogica del citato art. 43, ma in
considerazione del fatto che il liquidatore é "l'organo" preposto
al riparto, ed in definitiva alla fissazione delle quote spettanti
a ciascun creditore, per cui l'accertamento del passivo é inevitabilmente
strumentale rispetto all'esecuzione del riparto, che é uno degli
adempimenti rientranti nelle funzioni tipiche delle quali il
liquidatore é investito con la nomina da parte del tribunale
(Trib. Bari 8/6/1983, Trib. Milano 10/7/1987). In sostanza,
nella liquidazione concordataria, deve considerarsi prevalente
l'aspetto pubblicistico rispetto a quello privatistico, per
cui il liquidatore assumerebbe a tutti gli effetti la veste
di organo di procedura, con funzioni e poteri simili a quelli
del curatore, ivi compreso quello di legittimazione passiva
nei giudizi di accertamento dei crediti.
Deve comunque ritenersi ormai assodato che, per tutte le azioni
aventi per oggetto l'attività di liquidazione e le contestazioni
in ordine ai beni ceduti, la legittimazione, attiva e passiva,
spetta al liquidatore giudiziale, anche in materia di recupero
di crediti con connesse azioni esecutive (Cass. civ. 20/11/1982
n. 6263, Trib. Milano 28/5/1984) e di escussione di garanzia
prestata da un terzo, in caso di concordato c.d. misto, (Trib.
Milano 24/4/1986) senza necessità di preventiva autorizzazione
né da parte del comitato dei creditori, avente unicamente compiti
di consulenza e sorveglianza (Cass. civ. 15/11/1958), né da
parte del giudice delegato.
Diversamente, per ciò che attiene a giudizi che non sono direttamente
attenenti alla liquidazione dei beni ceduti, nessuna legittimazione
a stare in giudizio compete ai liquidatori, così nel caso di
azione di responsabilità proposta dalla società concordataria
essi non hanno nessun titolo per intervenire in giudizio, in
quanto tale azione deve ritenersi fondatamente esorbitante dalle
loro precipue funzioni di gestione e liquidazione dei beni ceduti.
Naturalmente il liquidatore deve rispondere dell'attività compiuta,
oltre che al tribunale, anche ai creditori. Infatti questi ultimi,
durante la fase della liquidazione, sono legittimati ad agire
in via ordinaria nei confronti dei liquidatori, qualora questi
non eseguano il concordato secondo le modalità stabilite nella
sentenza di omologazione (così Bonsignori). Dottrina e giurisprudenza
non sono invece concordi nel riconoscere tale legittimazione
al debitore. Deve comunque ritenersi più corretta la tesi affermativa
(sostenuta anche dal Provinciali), in quanto, come precedentemente
esposto, deve ricordarsi, ed é in definitiva nella logica stessa
dell'istituto del concordato, che il debitore ha interesse ad
un eventuale residuo attivo di liquidazione e, comunque, alla
puntuale esecuzione del concordato, che potrebbe essere risolto
quando non si sia pervenuti ad alcuna percentuale di distribuzione
ai creditori chirografari.
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4. L'attività
Come visto, l'attività dei liquidatori si sostanzia nell'amministrazione
e nella liquidazione del patrimonio ceduto dell'impresa concordataria,
in ciò non discostandosi di molto rispetto all'attività del
curatore fallimentare prevista dall'art. 33 l.f.; infatti, come
già assodato, la cessione dei beni ai creditori si sostanzia
in un mandato a gestire ed a liquidare i beni stessi.
Per cui deve ritenersi che spetti al liquidatore il potere di
compiere tutti gli atti necessari e strumentali alla liquidazione
dei beni ceduti senza necessità, con ciò differenziandosi con
quanto previsto per il curatore, di preventiva autorizzazione
da parte del giudice delegato (Trib. Roma 21/2/1985), e che,
di conseguenza, non sia presentabile reclamo ex art. 36 l.f.
contro gli atti del liquidatore (App. Torino 15/12/1986).
In conseguenza di quanto sopra non può ritenersi applicabile,
neanche per analogia, la distinzione, fornitaci dalla lettura
combinata degli artt. 25 e 35 l.f., delle operazioni compiute
dai liquidatori in attività di ordinaria e straordinaria amministrazione
(così anche Provinciali e Ragusa Maggiore).
I liquidatori sono immediatamente investiti delle loro funzioni
per effetto della esecutività immediata della sentenza di omologazione
del concordato, e quindi possono iniziare la loro attività consistente
nel realizzare il valore dei beni oggetto della cessione e ripartire
il ricavato secondo le modalità stabilite dalla sentenza di
omologazione.
A parere di chi scrive però l'attività di liquidazione giudiziale
non deve considerarsi incompatibile con mezzi non prettamente
liquidatori, ma che consentano di mantenere o incrementare il
valore del bene o complesso di beni in attesa di realizzo; deve
quindi ritenersi percorribile, come in precedenza accennato,
l'ipotesi di affitto dell'azienda ceduta (Trib. Chieti 5/9/1986),
che consente di maggiormente tutelare gli interessi del ceto
creditorio in quanto, da un lato permette di valorizzare il
complesso aziendale che potrebbe essere oggetto di vendita unitaria,
dall'altro consente di trarre un profitto da un patrimonio che
differentemente rimarrebbe improduttivo fino alla sua realizzazione.
Nella stessa ottica si pone la facoltà di effettuare acquisti
di beni che siano strumentali ad una più vantaggiosa vendita
dei beni ceduti, analogamente a quanto avviene nel fallimento
con l'istituto, previsto dall'art. 90 l.f., dell'esercizio provvisorio
di impresa, ponendosi tale possibilità come mezzo preparatorio
e preliminare ad un miglior realizzo, ad esempio, dell'azienda
rientrante nella "cessio".
Per ciò che concerne le vendite che il liquidatore deve effettuare,
é stato sostenuto, pur se non univocamente, che queste abbiano
natura espropriativa, e che quindi il giudice delegato assuma
le funzioni di giudice dell'esecuzione (Trib. Reggio Emilia
8/11/1986); corollario necessario di tale tesi sarebbe quello
di vincolare l'attività del liquidatore alle modalità previste
dal codice di procedura in questi casi e quindi alla vendita
per incanto ad asta pubblica; si ritiene però che l'attività
del liquidatore possa ritenersi libera da tali vincoli, ben
potendo questi perseguire le modalità liquidatorie che ritiene
possano permettere un realizzo del patrimonio ceduto alle migliori
condizioni; la via dell'esecuzione forzata dei beni oggetto
di cessione può invece essere intrapresa dai liquidatori nel
caso in cui il debitore concordatario non provveda al rilascio
o alla consegna dei beni oggetto della cessione.
L'attività dei liquidatori non può ritenersi sottoponibile a
termine neanche dallo stesso tribunale (App. Bologna 31/7/1979),
in quanto l'esecuzione della liquidazione é influenzata profondamente
da una miriade di circostanze indipendenti dalla volontà dei
liquidatori; da un punto di vista giuridico e sostanziale inoltre
l'apposizione di un termine configurerebbe una modificazione
della proposta da parte del tribunale, la cui decisione si ritiene
abbia contenuto vincolato, ed in ogni caso si porrebbe in contrasto
con la natura della liquidazione; contrariamente qualcuno ha
sostenuto che l'eventuale termine, anche prorogabile, rientri
tra le modalità della liquidazione (Trib. Milano 24/5/4976)
e che il giudizio di convenienza condotto dal tribunale debba
avere riguardo anche alla brevità dei tempi di svolgimento dell'attività
liquidatoria.
Il tribunale invece ben può determinare forma e modalità di
alienazione dei beni, di deposito ed amministrazione delle somme
ricavate e di pagamento dei creditori, stabilendo che siano
rispettate talune disposizioni in materia di vendita, di riparto
o di autorizzazione alla vendita che trovano la loro fonte nella
normativa sul fallimento (così anche Ghidini e Bonsignori).
Una volta terminata la liquidazione deve ritenersi, pur nel
silenzio della legge, che il liquidatore debba sottostare all'obbligo
di rendiconto dell'attività' svolta, ciò in analogia con quanto
previsto dall'art. 1983 c.c. e dall'art. 116 l.f.; dubbi sussistono
invece in merito a chi debba essere presentato il rendiconto,
di volta in volta individuato dalla dottrina nel tribunale (Cuneo),
nel comitato dei creditori, nel debitore, nel commissario giudiziale
(Pajardi) o nel giudice delegato (Lo Cascio e Bonsignori); in
giurisprudenza invece si é ritenuto che destinatari del rendiconto
debbano essere o i creditori o il giudice delegato, a seconda
che siano stati ritenuti applicabile in via analogica i citati
artt. 1983 o 116.
Chi scrive é del parere che il rendiconto debba essere presentato
al giudice delegato, in quanto la cessio bonorum pur ricalcando
quanto previsto dagli artt. 1977 e ss. c.c., e pur sempre un
istituto che si inserisce in una procedura concorsuale ed é
autonomamente disciplinato dalla legge fallimentare, per cui,
continuando sulla via dell'analogia fra la figura del liquidatore
giudiziale e quella del curatore, deve concludersi per l'applicabilità
dell'art. 116 l.f..
Il liquidatore dovrà poi presentare periodicamente riparti parziali,
pur non sussistendo un obbligo di immediato pagamento in favore
dei creditori privilegiati, in quanto l'esecuzione deve ritenersi
ricollegabile al realizzo delle attività, ed a conclusione della
sua attività il riparto finale delle somme disponibili tra i
creditori anteriori al concordato, salvo il caso in cui la sentenza
di omologazione, nello stabilire le modalità di liquidazione,
disponga diversamente, ad esempio prescrivendo che il liquidatore
versi tutte le somme ricavate al commissario giudiziale affinché
questi provveda al soddisfacimento dei creditori. Naturalmente
tali riparti dovranno rispettare l'ordine delle cause di prelazione.
Per ciò che concerne invece i creditori posteriori, si ritiene
che questi possano esser efficacemente pagati dai liquidatori
senza l'obbligo di formare un progetto di graduazione nel rispetto
del principio della proporzionalità e dell'ordine delle cause
di prelazione.
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5. La cessazione dall'incarico
La naturale cessazione dall'incarico avviene con il compimento
da parte del liquidatore del mandato di cui e' investito, per
cui questa si verifica una volta terminata la liquidazione dei
beni ceduti ed attuata la ripartizione delle somme disponibili,
nell'eventualità che questo onere incomba sul liquidatore stesso.
Tuttavia sono prevedibili altre ipotesi di cessazione, quali
ad esempio la rinuncia da parte dello stesso liquidatore, che
può verificarsi per i motivi più disparati.
Un' ipotesi che merita particolare attenzione é quella della
revoca; il tribunale può infatti disporre la revoca del liquidatore
giudiziale in applicazione analogica dell'art. 37 l.f. (Trib.
Milano 25/9/1980, anche Lo Cascio), ovvero, secondo alcuni (Bonsignori),
seguendo il disposto dell'art. 384 c.c.; nel primo caso, ritenendo
valido anche per i liquidatori giudiziali l'art. 37, spetterà
al tribunale, su proposta del giudice delegato, su richiesta
dei creditori o d'ufficio, il potere di revoca, mentre volendo
seguire l'applicabilità del 384, lo stesso giudice delegato,
in analogia con quanto previsto per giudice tutelare e tutore,
potrà rimuovere dall'ufficio il liquidatore, non prima però
di averlo sentito.
Altri invece hanno ritenuto che, in mancanza di una espressa
previsione normativa, come invece avviene per il curatore (art.
37 l.f.) ed il commissario giudiziale (art. 165 l.f.), dovrebbe
trovare applicazione il più generale principio della revocabilità
dell'incarico da parte del soggetto nel cui interesse esso viene
svolto, e quindi dai creditori.
Le cause che possono determinare la revoca del mandato ai liquidatori
possono essere le più disparate, ricomprendendo comportamenti
dolosi ed anche gravemente colposi che possano in qualche modo
pregiudicare il risultato della procedura per l'inosservanza
delle disposizioni dettate dal tribunale nella sentenza di omologazione
od anche dettate dallo stesso giudice delegato.
In ogni caso il provvedimento del tribunale di revoca del liquidatore
deve ritenersi avere natura ordinatoria, e così anche l'eventuale
provvedimento emesso dalla Corte d'Appello sul reclamo ex. artt.
739 e 742 c.p.c., non essendo, di conseguenza, impugnabile con
ricorso per cassazione ex art. 111 Cost.(Cass. civ. 10/12/1984
n. 6481).
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6. Il compenso
Naturalmente ai liquidatori, per l'opera da essi prestata, spetta
un compenso, che viene liquidato in maniera discrezionale dal
tribunale, avuto riguardo sia dell'importanza della procedura
che dell'opera prestata, nei limiti massimi rappresentati dalle
percentuali previste per il calcolo del compenso ai curatori
fallimentari, da ultimo revisionate dal D.M. 570/1992, ed applicate
all'ammontare dell'attivo realizzato e del passivo accertato
(Trib. Roma 27/4/1989).
L'art. 5. D.M. cit., prevede i realtà i parametri per il calcolo
del compenso ai commissari giudiziali, ma deve ritenersi che
questi siano applicabili anche ai liquidatori. La base di calcolo
é costituita dall'inventario redatto dal commissario ai sensi
dell'art. 172 l.f., per cui qualcuno ha sostenuto che il compenso
debba già essere predeterminato e liquidato nella sentenza che
omologa il concordato; appare comunque sicuramente preferibile
l'ipotesi che vede la liquidazione del compenso solo nel momento
successivo al termine della liquidazione dei beni ceduti, in
quanto solo allora può aversi contezza della reale consistenza
dell'attivo realizzato per mezzo dell'opera prestata dai liquidatori.
Alcuni hanno sostenuto che il compenso al liquidatore vada liquidato
tenendo presente le tariffe professionali, basandosi sull'assunto
che il liquidatore giudiziale sia un mandatario del ceto creditorio,
facendo quindi assumere prevalenza all'aspetto privatistico
dell'incarico; tale tesi però non appare condivisibile, avuto
riguardo per la natura dell'attività del liquidatore; infatti
le funzioni svolte dai liquidatori hanno carattere in prevalenza
pubblicistico per cui appare sicuramente corretto il prevalente
orientamento giurisprudenziale che vede applicabili i summenzionati
parametri previsti per la determinazione del compenso per gli
organi delle procedure concorsuali, in considerazione del fatto
che l'attività del liquidatore giudiziale rientra sostanzialmente
tra quelle affidate al curatore (Cass. civ. 5/6/1985 n. 3352).
Nell'ipotesi, prevista dall'art. 182 L.F., di pluralità di liquidatori
il compenso viene liquidato singolarmente a ciascun membro dell'organo
liquidatorio, con eventuali riduzioni in ragione del concorso
dell'opera altrui.
Naturalmente il compenso viene stabilito dal tribunale una volta
eseguito il concordato oppure nel momento in cui per qualsivoglia
motivo questo venga a cessare; in tal caso il compenso si ritiene
debba essere computato avendo riferimento esclusivamente al
passivo accertato.
Si é ritenuto che il provvedimento di liquidazione, avendo natura
giurisdizionale, sia impugnabile in cassazione mediante ricorso
straordinario ex art. 111 Cost., anche se il compenso é subordinato
all'approvazione del rendiconto, secondo quanto disposto dall'applicazione
analogica dell'art. 116 L.F.
A parere di chi scrive sembra però preferibile l'ipotesi dottrinale
che non vede nel provvedimento di liquidazione natura decisoria
e quindi le doglianze contro lo stesso andrebbero fatte valere
per mezzo del reclamo al tribunale.
indice
7. Profili fiscali dell'attività di liquidazione
Come principio generale non possono sorgere dubbi circa la posizione
soggettiva passiva del debitore concordatario nel rapporto giuridico
d'imposta; ciò in considerazione della lettura dell'art. 167
l.f., che prevede che il debitore in concordato preventivo conservi
l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa,
sotto la vigilanza del commissario e del giudice, e dell'analisi
dei suoi riflessi in materia fiscale (così anche Abate e Casò).
Perplessità sorgono invece nel caso, che più ci riguarda, di
cessione dei beni; infatti, come corollario di quanto sopra
esposto, si é affermato che il liquidatore giudiziale non é
soggetto passivo legittimato in ordine alle obbligazioni tributarie
facenti capo all'imprenditore concordatario (Trib. Macerata
13/2/1991, Comm. Trib. Centr. 10/12/1990); in ipotesi di "cessio
bonorum" però, essendosi il debitore spogliato dei beni, non
sembrerebbe che gli oneri tributari derivanti dal patrimonio
oggetto di cessione possano ricadere sullo stesso; di converso
il liquidatore non potrebbe sottrarsi agli obblighi imposti
dalla normativa fiscale in relazione al patrimonio ceduto che
egli amministra e liquida;
L'Amministrazione finanziaria non é di diverso avviso, ritenendo
che anche la procedura di concordato preventivo attuata mediante
cessione dei beni, così come quella attuata con garanzia, sia
regolata, ai fini fiscali, dalle stesse norme applicabili ai
soggetti in "bonis"; infatti la liquidazione di tutti i beni
costituenti il patrimonio sociale alla data della proposta di
concordato preventivo comporterebbe lo scioglimento della società'
stessa, ritenendo quindi applicabile l'art. 10 D.P.R. 600/73,
e gli adempimenti ivi previsti sarebbero però a carico del liquidatore
giudiziale; in base a questa interpretazione, per altro opinabile,
il liquidatore giudiziale dovrebbe presentare, entro quattro
mesi dalla data di omologazione del concordato, la dichiarazione
dei redditi relativa al periodo compreso tra l'inizio del periodo
d'imposta e la data stessa, ed altresì, entro quattro mesi dalla
chiusura della liquidazione, la dichiarazione relativa al risultato
finale delle operazioni di liquidazione.
Tale tesi non appare però condivisibile, ritenendosi che per
risolvere la questione debba aversi riguardo alla natura dell'incarico,
che come visto può considerarsi un mandato, per cui il liquidatore
procede solo alla liquidazione del patrimonio ceduto, che rimane
nella piena proprietà del debitore concordatario, di conseguenza
non può venir meno la responsabilità fiscale di quest'ultimo,
ed eventuali inadempimenti del liquidatore giudiziale costituirebbero
esclusivamente materia di responsabilità civile e penale a carico
di quest'ultimo.
Per cui i liquidatori giudiziali non sono tenuti alla presentazione
della dichiarazione fiscale, né quindi, nell'ipotesi che invece
lo abbiano fatto, sono soggetti destinatari di eventuali rettifiche
od accertamenti dell'Ufficio (Comm. Trib. Centr. 11/6/1991 n.
4625).
Seguendo una recente dottrina può ritenersi che il debitore
recepisce nella sua sfera fiscale effetti di atti compiuti dal
liquidatore e, sulla base di questi procede all'adempimento
degli obblighi tributari che continuano a gravare su di lui
Il liquidatore comunque dovendo in qualche modo mettere il debitore
in condizioni di adempiere dovrà di fatto sottostare a tutti
gli oneri ed adempimenti previsti dalla normativa fiscale, non
ultimo quello di procedere alla vendita dei beni con applicazione
del regime IVA; ciò anche nel silenzio dell'art. 74 bis D.P.R.
633/72, che menziona solo le operazioni compiute durante il
fallimento e la liquidazione coatta amministrativa.
Tale norma infatti non può ritenersi in alcuna maniera innovativa
o derogativa dei principi generali statuiti dal citato D.P.R.,
che prevedono l'imponibilità delle operazioni effettuate nell'esercizio
di impresa, anche se effettuate in fase di liquidazione, non
importando se essa avvenga in sede ordinaria o coattiva (Cass.
civ. 21/5/1984 n.3117).
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